A Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (Abraji) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) ação para exigir a transparência e questionar a competência dos Estados e Municípios para julgar contas no caso de aplicação irregular (superfaturamento, sobrepreço, fraude, desvios) de recursos do orçamento da União decorrentes de emendas parlamentares individuais, repassados aos entes subnacionais sob a forma de transferência voluntária especial, as chamadas "Transferências PIX". Curta e compartilhe a publicação no Instagram!
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7688, a Abraji observa que os repasses são feitos diretamente aos entes subnacionais sem vinculação a projeto ou atividade específica ou à celebração de convênio. “O Estado de Direito não pode admitir repasses sem finalidade definida e sem critério definido, por representar arbitrariedade inconstitucional”, argumenta.
Dentre os pedidos formulados, a entidade autora defende a interpretação conforme à Constituição de modo a garantir a competência dos órgãos federais, em especial do Tribunal de Contas da União, para fiscalizar a correta aplicação dos recursos de natureza federal. A ação da Abraji é assinada pelo Advogado Marlon Reis, ex-Juiz de Direito e articulador da Lei da Ficha Limpa, dentre outros.
Nesse ponto em particular, o pedido da ABRAJI converge com a análise jurídica desenvolvida pelos Auditores Federais de Controle Externo-Área de Controle Externo do TCU que analisaram e fundamentaram a resposta à Consulta formulada ao TCU sobre o tema, conforme Relatório que ampara o Acórdão nº 518/2023-TCU-Plenário.
A decisão do TCU, todavia, foi no sentido de só reconhecer a competência do TCU para fiscalizar a entrega do recurso federal e verificar a observãncia das condicionantes, que consistem em aplicar pelo menos 70% em investimento e não aplicar o recurso federal de emenda parlamentar em despesas de pessoal.
Pela decisão mencionada, de forma divergente com os fundamentos desenvolvidos pelos Auditores, o TCU decidiu, no item 9.2.1 do Acórdão, que cabe aos Tribunais de Contas locais fiscalizar e julgar as contas em caso de irregularidade na aplicação dos recursos de emendas parlamentares individuais repassados na modalidade Transferência PIX.
9.2. responder ao consulente que, por força da determinação contida no art. 166-A, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que os recursos relativos às transferências especiais “pertencerão ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira”:
9.2.1. a fiscalização sobre a regularidade das despesas efetuadas na aplicação de recursos obtidos por meio de transferência especial pelo ente federado é de competência do sistema de controle local, incluindo o respectivo tribunal de contas, desde a promulgação da Emenda Constitucional 105, de 12 de dezembro de 2019;
A decisão pavimenta um caminho perigoso, porque abre brecha para que corruptos e fraudadores de emendas parlamentares individuais questionem as competências da Polícia Federal, do Ministério Público Federal e da Justiça Federal nas ações judiciais de improbidade ou criminais que questionarem desvio de recursos federais.
Questionamento semelhante ocorreu na Operação Apneia durante a pandemia da Covid-19, o que atrapalhou a Operação com questionamentos que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça e ao STF.
Além disso, os Estado e Municípios não possuem condições operacionais, interesse (os que receberem a mais), tampouco legitimidade para questionar a distribuição desproporcional dos recursos do orçamento da União decorrentes de emendas individuais repassadas na modalidade Transferência PIX, o que pode ferir vários preceitos constitucionais e agravar as desigualdades e o planejamento das políticas públicas nacionais.
AUDITORES DO TCU DEFENDEM COMPETÊNCIA FEDERAL PARA JULGAR CONTAS DE APLICAÇÃO DE TRANSFERÊNCIAS PIX
No Relatório que fundamentou a decisão do Acórdão nº 518/2023-TCU-Plenário, os Auditores do TCU apresentam fundamentos robustos que comprovam a competência federal não apenas para fiscalizar as condicionantes de entrega dos recursos e a vedação constitucional, mas também julgar as contas referentes à aplicação dos recursos do orçamento da União, o que consiste na verificação de superfaturamento, sobrepreço, fraude e casos de corrupção, tal como já foi constatado em diversas auditorias, Operações da Polícia Federal e até mesmo CPI envolvendo desvios na aplicação de emendas parlamentares.
Ao afastar a competência do TCU para fiscalizar a regular aplicação de recursos federais (verificar superfaturamento, sobrepreço, fraude ou desfalque de dinheiro de natureza federal e que tem origem nos orçamentos da União), há sério risco de afastar todos os órgãos federais de atuarem na defesa do interesse da União (Ministério Público Federal e Justiça Federal, o controle interno federal e as Comissões Parlamentares de Inquérito do Congresso Nacional).
CONGRESSO NACIONAL APROVA, POR DOIS EXERCÍCIOS, TRANSPARÊNCIA, COMPARABILIDADE E CONTROLE FEDERAL DA APLICAÇÃO DAS TRANSFERÊNCIAS PIX
Por dois exercícios consecutivos, o Congresso Nacional aprovou nas Leis de Diretrizes Orçamentárias exigência para transparência, rastreabilidade e comparabilidade das informações sobre a efetiva aplicação das Transferências PIX decorrentes de emendas individuais.
Seguindo a linha de fundamentação desenvolvida pelos Auditores do TCU, a LDO 2024 (Lei nº 14.791/2023) reforça a necessidade de os entes subnacionais realizarem as compras com recursos federais diretamente no Portal Nacional de Contratações Públicas-PNCP exigido pela Lei nº 14.133, de 2021, e sob a gestão do Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos - MGI, com destaque para os seguintes dispositivos:
ESTADOS E MUNICÍPIOS NÃO CUMPREM PREVISÃO DA LDO DE REUNIR AS COMPRAS COM TRANSFERÊNCIAS PIX NO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS - PNCP
Apesar das exigências da LDO de 2023 e 2024, até agora o MGI não adotou medidas para que todos os Estados, Distrito Federal, Municípios e terceiro setor beneficiados com Transferências PIX façam as aquisições diretamente no PNCP.
Essa iniciativa é imprencindível para que o TCU, o MPF, a Controladoria-Geral da União, a partir do uso de soluções tecnológicas, e o próprio Congresso Nacional tenham acesso e possam se valer de ferramentas de mineração de dados para, a partir de parâmetros confiáveis, rastrear e comparar as informações, assim como o Poder Executivo possa retroalimentar o orçamento da União em atendimento às exigências dos arts. 163-A e 165, § 16 da Constituição, de observância obrigatória.
Nesse sentido, é bastante oportuna e assiste razão a ABRIJ ao questionar a matéria no STF, porque o nível de obscuridade na aplicação das transferências voluntárias especiais federais é incompatível com os preceitos constitucionais e com a legislação infraconstitucional vigente.
MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DEFENDE COMPETÊNCIA FEDERAL PARA JULGAR APLICAÇÃO DE RECURSOS DAS TRANSFERÊNCIAS PIX
Não apenas os Auditores do TCU, mas também o Procurador do Ministério Público de Contas junto ao TCU, Júlio Marcelo de Oliveira, fez coro com a tese que defende a natureza federal dos recursos repassados na modalidade transferência especial, dada sua origem no orçamento da União.
Em seu Parecer, Oliveira defrendeu não só a competência do TCU, mas também do MPF e da Justiça Federal:
Além disso, passando-se à origem de tais recursos, o MP de Contas concorda que a “origem do recurso é o principal traço marcante na definição das competências do TCU (art. 71, incisos II, VI e VIII, da CRFB), da Justiça Federal (art. 109, da CRFB e art. 27 da Lei Complementar 141/2012) e do Ministério Público Federal (art. 129, da CRFB)”
A AudTCU analisa a ação e estuda meios de colaborar com a discussão levando o trabalho de excelente qualidade realizado pelos Auditores do TCU, além de buscar a implementação dos dispositivos da LDO sobre a matéria.
CONCLUSÕES DOS AUDITORES DO TCU NO RELATÓRIO QUE FUNDAMENTOU O ACÓRDÃO 518/2023-TCU-PLENÁRIO
Embora a tese dos Auditores não tenha sido 100% acatada pelo Plenário, em especial na parte que se refere à deliberação contida no item 9.2.1, os fundamentos desenvolvidos no Relatório pela equipe de fiscalização são juridicamente robustos e serviram de base para ADI 7688:
4. CONCLUSÃO
Embora o autor tenha formulado representação, versando sobre transferências especiais, oriundas das emendas parlamentares individuais de execução impositiva, nos termos do inc. I do art. 166-A da CRFB (peça 2), em razão da natureza dos pedidos articulados pelo representante, o documento foi recebido pelo relator, então Ministro Raimundo Carreiro, como processo de Consulta, com fundamento no art. 1°, inciso XVII e § 2°, e no art. 11, ambos da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) combinado com os arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU (RITCU).
Em 15/12/2021, a Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados (CFFC/CD) aprovou o Requerimento 284/2021, por meio do qual solicita informações deste TCU sobre fiscalizações realizadas em recursos repassados na modalidade de transferência especial, bem como sobre o entendimento desta Corte de Contas a respeito da competência fiscalizatória exclusiva destes recursos (peça 2 desta Solicitação do Congresso Nacional (SCN) - TC Processo 045.470/2021-9).
O núcleo do pedido de informação pela SCN coincide com o tema central da Consulta objeto dos presentes autos. Diante disso, foi proposto ao relator conhecer da proposta de continência entre esses itens da presente consulta e do teor consultivo extraído do pedido objeto da SCN tratada no TC Processo 045.470/2021-9, mantida a tramitação em separado da SCN, uma vez que a Resolução TCU 215/2008, alterada pela Resolução TCU 248/2012, veda o apensamento de processo desta natureza a outro processo, a sua conversão em outro tipo de processo ou o seu desmembramento (art. 6º, incisos II, III e IV).
Ademais, foi proposto ao relator sobrestar a SCN objeto do TC Processo 045.470/2021-9, com amparo no art. 11 da Lei 8.443/1992 e no art. 157 do Regimento Interno do TCU, até a decisão de mérito que vier a ser proferida na presente Consulta, incorporando-se à presente Consulta a questão articulada na SCN que se configura como um desdobramento do primeiro questionamento original.
Nesse sentido, em delimitação ao objeto da consulta, foram estabelecidas as questões a serem decididas por este Tribunal, cuja resposta possui caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto, em consonância com o § 2º do art. 1º da Lei 8.443/1992:
i) acerca da prerrogativa e competência do TCU na fiscalização dos recursos da União repassados através de transferências voluntárias, de que trata o inc. I do art. 166-A da CRFB, conforme preceitua o art. 71, VI, da CRFB, bem como se a competência fiscalizatória é exclusiva; e
ii) sobre a possibilidade de instauração do procedimento de Tomada de Conta Especial (TCE), como medida excepcional, com finalidade de garantir a devida prestação de contas por parte dos beneficiários listados no Anexo I da petição inicial, frente à ausência de texto normativo que oriente tal finalidade de controle.
As dúvidas acerca da competência fiscalizatória deste TCU sobre os repasses na modalidade transferência especial são em virtude da dicção do novel inc. II do § 2º do art. 166-A da CRFB, em que se lê que "na transferência especial (...), os recursos pertencerão ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira".
Em uma primeira interpretação para o dispositivo, assim que ocorresse o repasse financeiro, os recursos transferidos passariam a ser de propriedade do ente recebedor, em que a natureza jurídica de recurso federal transmutar-se-ia em recurso estadual, distrital ou municipal, a depender do ente recebedor.
Para responder a primeira questão sobre a competência do TCU na fiscalização dos recursos da União repassados através de transferências especiais, de que trata o inc. I do art. 166-A da CRFB, foram empregados diferentes processos interpretativos. Inicialmente, identificou-se a vontade do legislador, em que foram ressaltadas as principais ideias presentes da tramitação da PEC, destacando-se as ideias que se sagraram vencedoras.
A versão inicial da proposta que deu origem à EC 105/2019 - Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 61/2015 - estabelecia a possibilidade de as emendas individuais alocarem recursos diretamente no FPE e no FPM, sem a necessidade de celebração de qualquer documento de suporte, como o convênio ou outro instrumento, e os recursos pertenceriam aos entes beneficiados.
No âmbito da CCJ/SF, decidiu-se por retirar a previsão de transferência aos fundos de participação, incorporando-se no texto, entretanto, menção à competência fiscalizatória dos recursos a cargo dos sistemas de controle interno e externo dos entes beneficiários.
No Plenário do Senado Federal, foi apresentada emenda (por meio do Parecer PLEN/SF 117/2019), que previu a criação de duas modalidades de transferências oriundas das emendas parlamentares individuais. Uma seria no formato de uma espécie de doação (com destinação definida no destino) e outra seria com a finalidade de aplicação definida na origem.
Na Câmara dos Deputados, a PEC sofreu alterações, com a supressão da menção ao termo doação, tendo sido incluído no lugar uma nova nomenclatura, em que as transferências sem finalidade definida na origem foram batizadas com o nome de 'transferência especial'. Como o texto final aprovado pela Câmara dos Deputados, que teve seu conteúdo substancialmente alterado, a PEC voltou para o Senado Federal para nova análise.
Em nova rodada no Senado Federal, o Relator da CCJ/SF, o então Senador Antônio Anastasia, emitiu novo parecer no qual excluiu os dispositivos que tratavam da competência fiscalizatória, dos tribunais de contas dos entes subnacionais para as transferências especiais, e do TCU para as transferências com finalidade definida, por considerar que uma PEC não seria "o melhor instrumento para inovar nas normas de controle e de fiscalização da execução orçamentária".
O texto foi aprovado nos termos propostos pelo relatório do então Senador Antônio Anastasia, em que se ressalva que as disposições introduzidas pelo art. 166-A da CRFB não trazem quaisquer modificações na sistemática de fiscalização e controle das transferências de recursos federais a entes subnacionais. Desse modo, não se distinguem competências fiscalizatórias distintas, em razão de as transferências se darem na modalidade de transferência especial ou transferência com finalidade definida. O arcabouço jurídico aplicado num caso há de ser o mesmo aplicado no outro.
O segundo processo interpretativo seguiu o caminho da análise lógica. Para embasar essa posição, foram apresentados argumentos jurídicos que podem ser condensados em dois grupos: i) a origem federal da verba; e ii) as distinções relativas aos recursos próprios dos entes subnacionais derivados do sistema constitucional de repartição de receitas, que ancora o pacto federativo.
A origem do recurso é o principal traço marcante na definição das competências do TCU (art. 71, II, VI e VIII, da CRFB), da Justiça Federal (art. 109, da CRFB e art. 27 da Lei Complementar 141/2012) e do Ministério Público Federal (art. 129, da CRFB).
Relativamente às transferências especiais, constata-se que os repasses constituem, inequivocamente, despesas próprias da União, são despesas financiadas com recursos decorrentes de rubricas próprias do orçamento federal - reservas de recursos do art. 56 da Resolução CN 1/2006 -, acarretando aumento da despesa pública consolidada federal e redução do seu resultado primário, sem que haja qualquer contrapartida dos entes subnacionais.
Ademais, por constituir despesa própria da União e não repartição de receita de tributo, os repasses de emendas parlamentares individuais, na modalidade transferência especial, não devem ser utilizados no rol de deduções da receita corrente líquida federal - o que afetaria negativamente o cumprimento dos limites de pessoal dos Poderes e órgãos a cargo da União previstos no art. 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal, dentre outros indicadores fiscais -, tendo em vista o disposto no Acórdão 476/2003-TCU-Plenário, nos termos do entendimento fixado no item 9.2.2 do Acórdão 4074/2020-TCU-Plenário, consideradas as decisões que rejeitaram os Embargos de Declaração opostos pelo Ministério da Economia (Acórdão 561/2021-TCU-Plenário e 1.908/2022-TCU-Plenário) e o provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pela Advocacia-geral da União (Acórdão 2874/2021-TCU-Plenário).
Relativamente às distinções relativas aos recursos próprios dos entes subnacionais derivados do sistema constitucional de repartição de receitas, contatou-se que as características definidas pelo constituinte derivado para as transferências especiais não encontram equiparação com eles quanto a: i) critérios de distribuição; ii) condicionalidades; e iii) restrição à aplicação ou ao emprego dos recursos.
O processo alocativo das transferências especiais depende das escolhas dos parlamentares, observados os regramentos constitucionais. Possui, dessa forma, motivação político-partidária. Os repasses distribuídos entre os estados e municípios por essas emendas não se amoldam às exigências do inciso II do art. 161 da CRFB para distribuição do FPE e FPM, p. ex., de redução das desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.
No caso das transferências especiais, há vedação de aplicação dos recursos no pagamento de (i) despesas de pessoal e encargos sociais; e de (ii) encargos referentes ao serviço da dívida (incisos I e II do § 1º do art. 166-A da CRFB). Há igualmente a vinculação de aplicação (i) em programações finalísticas que sejam de áreas de competência do Poder Executivo do ente beneficiado (inciso III do § 2º do art. 166-A da CRFB), e (ii) de pelo menos 70% dessas transferências em despesas de capital.
Vedações e vinculações desse tipo somente são plausíveis com recursos de natureza federal, independentemente do instrumento jurídico adotado para efetivar o repasse do recurso federal.
Está, assim, presente a natureza federal voluntária das transferências especiais uma vez que decorre de manifestação de vontade de agente federal - deputados e senadores federais - de repassar valores da cota de emendas para determinados estados, Distrito Federal ou municípios, com vistas a suplementar a participação federal no esquema cooperativo do federalismo fiscal brasileiro. Em sua essência, assemelham-se às transferências voluntárias, delas diferindo em alguns aspectos, pelo caráter muito mais restritivo, devendo ser consideradas como modalidade de transferência voluntária sui generis.
Nos termos do caput do art. 25 da LRF, as transferências voluntárias são aquelas que não decorrem de determinação constitucional, legal nem são transferências destinadas ao Sistema Único de Saúde (SUS). Quando se menciona que as transferências voluntárias não decorrem de determinação constitucional ou legal não significa que as referidas transferências não possam estar previstas em Lei, e, caso estejam previstas, elas seriam obrigatórias. Dito de outra forma, não é pelo fato de determinada transferência estar prevista em Lei é que ela será considerada como decorrente da Lei, e, por isso, classificada como obrigatória, nos termos preceituados pelo citado art. 25 da LRF.
Não é isto que o dispositivo prescreve, sendo que este TCU já enfrentou essa matéria em diversas oportunidades, destacando-se o Acórdão 1.631/2006-P e o Acórdão 3.061/2019-P. Nas transferências obrigatórias, a lei há de regular o nascimento de obrigação incondicional para a União de transferir determinados recursos financeiros para os entes subnacionais. Os elementos do suporte fático para o nascimento da obrigação devem estar todos previstos, pautados na equidade para a definição dos entes beneficiários, em que se estabeleça o montante a ser transferido a cada ente; além de não serem criadas exigências discricionárias para que se efetive a transferência. A transferência obrigatória é ato administrativo vinculado, não podendo o agente público se furtar a efetuá-la, na medida em que sua vontade (a vontade do órgão público, por pressuposto) em nada influi no nascimento da obrigação para a União. Daí a denominação de transferência obrigatória.
A CRFB ao normatizar as transferências especiais não estabeleceu os elementos de composição do suporte fático, gerais e abstratos, que regule o fato gerador de nascimento da obrigação para a União em realizar a transferência. Ao contrário, estatuiu expressamente que as transferências especiais, tipo de emenda individual à lei orçamentária anual, é derivada da vontade de cada parlamentar do Congresso Nacional. Estes, observadas as condicionantes e exigências constitucionais, possuem total liberdade na definição do valor e do destinatário das transferências especiais.
O terceiro processo interpretativo foi o filológico, para a compreensão do verbo "pertencer" empregado no âmbito do inc. II do § 2º do art. 166-A da CRFB. Comparou-o com o emprego do mesmo verbo no âmbito dos arts. 157 e 158 na Seção VI da CRFB, que mencionam "art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal" e "art. 158. Pertencem aos Municípios".
Restou demonstrado que esses dois artigos estão a regular relação de participação de um ente da Federação na receita tributária de outro ente, em que o produto da arrecadação de determinados tributos de um ente pertence a outro ente. Existe uma lógica econômica na atribuição da propriedade dos recursos arrecadados, que é a base territorial onde o imposto foi gerado, nos casos dos inc. II, III e IV do art. 158; e/ou o ente responsável pelo pagamento de alguma despesa que gere a incidência de imposto de renda, nos casos do inc. I do art. 157 e inc. I do art. 158, todos da CRFB.
Tais repasses são exemplos de transferências obrigatórias de índole constitucional decorrentes de repartição de receita, base de sustentação do pacto federativo. Nestes casos, os critérios de distribuição estão definidos na Constituição e na lei: tanto os entes beneficiados quanto os valores a receber estão estabelecidos segundo parâmetros objetivos, os quais, uma vez ocorrendo, dão ensejo à transferência. Não há para essas transferências a participação da vontade do gestor público, seja federal ou estadual. São atos vinculados, desprovidos de qualquer grau de discricionariedade.
Tem-se, ainda, a terminologia empregada no art. 159 que menciona que a União entregará e na sequência, especifica os montantes a serem entregues e os destinatários. Fica patente a diferença entre as transferências reguladas nesse artigo e a regulada no inc. II do art. 166-A, ambos artigos da CRFB. Aquelas são verdadeiras espécies de repartição de receitas tributárias, em que a União entrega aos entes subnacionais parcela de sua receita. Entrega esta que se procede de maneira vinculada pela lei, em que tanto valores e beneficiários possuem critérios objetivos, genéricos e abstratos. Na ocorrência dos elementos do suporte fático caracterizadores da transferência, nasce para o União o dever incondicional de transferir os recursos. Nestes casos, a vontade do gestor público federal não interfere nos procedimentos de transferência.
Estabelecida a competência federal para a fiscalização dos repasses aos entes subnacionais de recursos oriundos de transferências especiais, nos termos do inc. I do art. 166-A da CRFB, resta esclarecer sobre o questionamento adicional relativamente à exclusividade desta competência fiscalizatória, nos termos articulados no Requerimento 284/2021 de autoria da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados (CFFC/CD).
Em sentido amplo, há o dever de cada ente subnacional assegurar a correta aplicação dos repasses de recursos federais decorrentes de emendas parlamentares em geral, independentemente da modalidade e instrumento jurídico adotado para efetivar o repasse, a exemplo da análise ilustrada no julgado da ADI 5.532/DF destacada na fundamentação do Relatório (itens 330-339) e do Voto condutor (itens 140-144) do Acórdão 4074/2020-TCU-Plenário.
No entanto, este dever de fiscalizar a que estão submetidos os entes subnacionais não configura hipótese de competência concorrente para julgamento de contas referente à aplicação de recursos em que seja mantida a natureza federal, sob pena de desfigurar o arranjo jurídico-constitucional delineado em 1988, que conferiu ao TCU (art. 71) competência para fiscalizar a aplicação de recursos de natureza federal repassados aos entes subnacionais (inciso VI) e, com exclusividade, julgar as contas dos responsáveis pela aplicação desses recursos, independentemente da modalidade e dos instrumentos jurídicos adotados para efetivar a transferência (inciso II).
A segunda questão da Consulta versa sobre a possibilidade de instauração do procedimento de Tomada de Conta Especial (TCE), consoante previsto nos arts. 8º e 9º da Lei 8.443/1992, como medida excepcional com finalidade de garantir a devida prestação de contas por parte dos beneficiários, frente à ausência de texto normativo que oriente tal finalidade de controle.
De imediato, entende-se que o processo de TCE deve se limitar à finalidade prevista no art. 2º da Instrução Normativa TCU 71, de 28/11/2012, qual seja: apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obtenção do respectivo ressarcimento.
A eventual inexistência de normativo específico que disponha sobre a prestação de contas dos recursos recebidos por intermédio de transferências especiais não exime, no entanto, o ente recebedor de fazê-lo, obrigação de todo gestor de recursos públicos, nos termos do parágrafo único do art. 70 da CRFB, que dispõe que: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
Importante deixar claro que diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos, conforme previsto no art. 3º, caput, da Instrução Normativa TCU 71/2012, podendo o Tribunal de Contas da União determinar a instauração de tomada de contas especial, independentemente das medidas administrativas adotadas, nos termos do art. 4º, § 4º, do regulamento em referência.
Ademais, na hipótese de se constatar a ocorrência de graves irregularidades ou ilegalidades de que não resulte dano ao erário, a autoridade administrativa federal ou o órgão de controle interno federal deverá representar os fatos ao Tribunal de Contas da União, em atendimento ao disposto no art. 3º, parágrafo único da Instrução Normativa TCU 71/2012.
A existência de elementos fáticos e jurídicos que indiquem a omissão no dever de prestar contas e/ou dano ou indício de dano ao erário constitui pressuposto para instauração de tomada de contas especial, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa TCU 71/2012, observadas as demais regras específicas previstas no referido normativo para disciplinar a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial.
Por fim, as hipóteses de dispensa e de arquivamento de tomada de contas especial estão disciplinadas nos arts. 6º e 7º da Instrução Normativa TCU 71/2012, respectivamente.
Estando assim assegurada a obrigação de todo gestor de recursos públicos em prestar contas, resta discutir as seguintes questões sobre o processo de prestação de contas: i) o destinatário; ii) o conteúdo e iii) a forma da prestação de contas.
Quanto ao destinatário da prestação de contas, este se estabelece por relação lógico-jurídica relativamente à natureza jurídica dos recursos transferidos à título de transferência especial. Consoante defendido na resposta ao questionamento anterior, a efetiva transferência dos recursos aos entes subnacionais não transmuta a natureza jurídica federal das transferências especiais, nos termos do inc. I do art. 166-A da CRFB. Dessa forma, por imperativo lógico, a prestação de contas tem de ser direcionada à União, de modo a possibilitar-lhe o exercício da função constitucional de controle externo, atribuição do Congresso Nacional.
A LDO 2023 (Lei 14.436/2022) traz proposta de normatização sobre a execução dos recursos oriundos de transferências especiais, em seu art. 80 e art. 81. No que tange ao monitoramento e avaliação, o art. 81 da LDO-2023 determina que as aquisições e dispensas com recursos de transferências especiais sejam realizadas, diretamente, no PNCP (§ 3º). Estabelece, ainda, que beneficiário das emendas individuais impositivas previstas no art. 166-A da CRFB (transferências especiais e com finalidade específica) deverá indicar na Plataforma +Brasil, para o depósito e a movimentação do conjunto dos recursos oriundos de transferências especiais de que trata o inciso I do caput do referido artigo, a agência bancária da instituição financeira oficial em que será aberta conta corrente específica. Dispõe, ainda, que outras regras necessárias à operacionalização da execução orçamentária referente às emendas poderão ser editadas em regulamento pela Seges/ME.
Ademais, considerando a natureza de transferência voluntária das transferências especiais, nos termos defendidos nestes autos, entende-se que até que sejam adotados normativos específicos que deliberem sobre o conteúdo e a forma da prestação de contas, pelos entes beneficiados, dos repasses recebidos à título de transferência especial, deve ser adotada, no que couber, a legislação aplicada aos convênios, contratos de repasse, ajustes e outros instrumentos congêneres.
Nesse sentido, aplicam-se às transferências especiais, no que couber, as disposições da Portaria Interministerial 424, de 30/12/2016, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, do então Ministério da Fazenda e do então Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse.
Quanto ao conteúdo da prestação de contas, ele deve ser tal que possibilite ao avaliador e ao julgador das contas o pleno conhecimento de todos os elementos que condicionam e vinculam a execução orçamentário-financeira de recursos públicos federais, em geral, e de recursos oriundos de transferências especiais, nos termos do inc. I do art. 166-A da CRFB, em particular.
Quanto à forma, o primeiro ponto a ser ressaltado é a necessidade da observância do disposto no art. 163-A da CRFB, o qual dispõe que os dados devem ser apresentados de "forma a garantir a rastreabilidade, a comparabilidade e a publicidade", o que pressupõe padronização nacional dos aspectos das informações e dados contábeis, orçamentários e fiscais estabelecidos pelo órgão central de contabilidade da União (STN).
Assim como no caso do defendido para o conteúdo das prestações de contas, até que sejam editados normativos específicos sobre a forma a ser obedecida para as transferências especiais, devem ser adotados, no que couber, as disposições atualmente vigentes, a exemplo da Portaria Interministerial 424, de 30/12/2016, com as alterações posteriores.
Com base na argumentação precedente, será proposto que se responda o autor, Deputado Federal Vinicius Poit, com fundamento no art. 1º, § 2º da Lei 8.443/1992, que:
a) os repasses de emendas individuais, na modalidade transferência especial de que trata o inciso I do art. 166-A da CRFB, constituem despesas próprias da União e não repartição de receita, mantida a natureza federal da transferência voluntária de caráter sui generis, cuja aplicação está sujeita à fiscalização e ao controle dos órgãos federais, incluindo o Tribunal de Contas da União por força do art. 71, incisos II e VI, do mesmo Diploma;
b) a competência constitucional exclusiva do Tribunal de Contas da União para julgar as contas referentes à aplicação de recursos de natureza federal não afasta o dever de cada estado, Distrito Federal e município beneficiário assegurar, por meio dos órgãos executivos e de controle locais, a correta aplicação dos repasses dos recursos de natureza federal decorrentes de emendas parlamentares em geral, independentemente da modalidade e instrumento jurídico adotado para efetivar o repasse e
c) a tomada de contas especial consiste em ato vinculado previsto nos arts. 8º e 9º da Lei 8.443/1992 a ser instaurado pela autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, com a finalidade de apurar fatos, identificar possíveis responsáveis e quantificar o dano, quando houver ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, o qual deverá ser submetido ao Tribunal de Contas da União para fins de julgamento de contas, determinação do ressarcimento aos cofres públicos e aplicação das sanções previstas em lei, nos termos do art. 71, incisos II e VIII, da Constituição da República.
5. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Em face de todo exposto, conhecida a presente Consulta nos termos do Despacho de peça 10, devem os presentes autos ser submetidos ao relator, Ministro Vital do Rêgo, propondo:
i) preliminarmente, submeter os presentes autos à manifestação do Procurador de Contas Júlio Marcelo de Oliveira, que requereu a oportunidade de oficiar nos autos após a instrução da unidade técnica, nos termos da peça 6;
ii) responder ao consulente, Deputado Federal Vinicius Poit, com fundamento no art. 1º, § 2º da Lei 8.443/1992, que:
ii.1) os repasses de emendas individuais, na modalidade transferência especial de que trata o inciso I do art. 166-A da Constituição da República Federativa do Brasil, constituem despesas próprias da União e não repartição de receita, mantida a natureza federal da transferência voluntária de caráter sui generis, cuja aplicação está sujeita à fiscalização e ao controle dos órgãos federais, incluindo o Tribunal de Contas da União por força do art. 71, incisos II e VI, do mesmo Diploma (itens 33 a 184);
ii.2) a competência constitucional exclusiva do Tribunal de Contas da União para julgar as contas referentes à aplicação de recursos de natureza federal não afasta o dever de cada estado, Distrito Federal e município beneficiário assegurar, por meio dos órgãos executivos e de controle locais, a correta aplicação dos repasses dos recursos de natureza federal decorrentes de emendas parlamentares em geral, independentemente da modalidade e instrumento jurídico adotado para efetivar o repasse, a exemplo do entendimento análogo assentado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.532/DF destacada na fundamentação do Relatório (itens 330-339) e do Voto condutor (itens 140-144) do Acórdão 4074/2020-TCU-Plenário, sem prejuízo da estrita observância, pelos entes subnacionais beneficiados, das súmulas, normativos, respostas à consulta e demais decisões do Tribunal de Contas da União sobre a matéria, no que inclui as transferências especiais (itens 185 a 188);
ii.3) quanto à tomada de contas especial:
ii.3.1) consiste em ato vinculado previsto nos arts. 8º e 9º da Lei 8.443/1992 a ser instaurado pela autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, com a finalidade de apurar fatos, identificar possíveis responsáveis e quantificar o dano, quando houver ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, o qual deverá ser submetido ao Tribunal de Contas da União para fins de julgamento de contas, determinação do ressarcimento aos cofres públicos e aplicação das sanções previstas em lei, nos termos do art. 71, incisos II e VIII, da Constituição da República (itens 189 a 226);
ii.3.2) diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos, conforme previsto no art. 3º, caput, da Instrução Normativa TCU 71/2012, podendo o Tribunal de Contas da União determinar a instauração de tomada de contas especial, independentemente das medidas administrativas adotadas, nos termos do art. 4º, § 4º, do regulamento em referência (item 192);
ii.3.3) na hipótese de se constatar a ocorrência de graves irregularidades ou ilegalidades de que não resulte dano ao erário, a autoridade administrativa federal ou o órgão de controle interno federal deverá representar os fatos ao Tribunal de Contas da União, em atendimento ao disposto no art. 3º, parágrafo único da Instrução Normativa TCU 71/2012 (item 193);
ii.3.4) a existência de elementos fáticos e jurídicos que indiquem a omissão no dever de prestar contas e/ou dano ou indício de dano ao erário constitui pressuposto para instauração de tomada de contas especial, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa TCU 71/2012, observadas as demais regras específicas previstas no referido normativo para disciplinar a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial (item 194);
ii.3.5) as hipóteses de dispensa e de arquivamento de tomada de contas especial estão disciplinadas nos arts. 6º e 7º da Instrução Normativa TCU 71/2012, respectivamente (item 195);
iii) informar ao consulente, cujo teor não dispõe de eficácia normativa, que:
iii.1) conforme o Relatório e o Voto condutor do Acórdão 4074/2020-TCU-Plenário, "a fiscalização pelo controle interno e externo não necessariamente" deve se "processar por meio de prestação de contas formal", podendo, a depender da situação e do que dispuser o regulamento próprio, ficar sujeita à declaração das informações nas plataformas digitais de monitoramento, acompanhamento, avaliação e controle instituídos e mantidos pelo Poder Executivo federal para verificação dos custos e da eficiência alocativa, assim como viabilizar a rastreabilidade, a comparabilidade e a publicidade das informações e dados, com vistas a assegurar o efetivo cumprimento do disposto nos arts. 37, § 16, 163-A, e 165, § 3º, da Constituição da República, a exemplo da sistemática prevista no art. 81 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2023 (Lei 14.436/2022), sem prejuízo das auditorias, inspeções e demais procedimentos de fiscalização por iniciativa própria que o Tribunal de Contas da União pode realizar, a qualquer tempo, para os fins previstos no art. 71 e 72, § 1º, da Lei Maior;
iii.2) por constituir despesa própria da União e não repartição de receita de tributo, os repasses de emendas parlamentares individuais, na modalidade transferência especial, não devem ser utilizados no rol de deduções da receita corrente líquida federal - o que afetaria negativamente o cumprimento dos limites de pessoal dos Poderes e órgãos a cargo da União previstos no art. 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal, dentre outros indicadores fiscais -, tendo em vista o disposto no Acórdão 476/2003-TCU-Plenário, nos termos do entendimento fixado no item 9.2.2 do Acórdão 4074/2020-TCU-Plenário, consideradas as decisões que rejeitaram os Embargos de Declaração opostos pelo Ministério da Economia (Acórdão 561/2021-TCU-Plenário e 1.908/2022-TCU-Plenário) e o provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pela Advocacia-geral da União (Acórdão 2874/2021-TCU-Plenário) (item 111);
iii.3) o disposto no art. 81, caput e § 3º, da Lei 14.436/2022 (LDO-2023), que torna obrigatória a declaração, pelos entes beneficiários, das informações na Plataforma +Brasil e a realização das contratações e dispensas diretamente no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), tem por objetivo dar concretude ao § 16 do art. 165 da Constituição da República, segundo o qual o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA) "devem observar, no que couber, os resultados do monitoramento e da avaliação das políticas públicas previstos no § 16 do art. 37" do mesmo Diploma, de modo que a elaboração e a execução de planos e orçamentos reflitam a compatibilidade dos indicadores fiscais com a sustentabilidade da dívida, exigência esta também de índole constitucional (art. 164-A);
iv) encaminhar cópia da decisão que vier a ser proferida, acompanhada desta instrução, do voto e acórdão:
iv.1) à Procuradoria-Geral da República, assim como a 1ª Câmara de Coordenação e Revisão e a 5ª Câmara de Combate à Corrupção da Procuradoria-Geral da República, em razão dos possíveis impactos na atuação institucional do Ministério Público Federal nas esferas civil e penal, bem como na sua atuação na condição de fiscal da lei;
iv.2) à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal, ao Conselho da Justiça Federal, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional e às Consultorias de Orçamento da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério da Economia, à Advocacia-Geral da União, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, à Controladoria-Geral da União, à Secretaria do Tesouro Nacional, à Secretaria de Orçamento Federal e à Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;
iv.3) à Câmara Técnica de Normas Contábeis e de Demonstrativos Fiscais da Federação (CTCONF), instância colegiada instituída pelo Decreto 10.265/2020 para assessorar o órgão central de contabilidade da União para os fins previstos no art. 50, § 2º da Lei Complementar 101/2000, no sentido de que faça chegar ao conhecimento dos representantes dos órgãos e entidades públicos, associações da sociedade civil e entidades de classe previstos no art. 3º do normativo mencionado;
Fonte: Comunicação AudTCU
