A Associação da Auditoria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União - AudTCU vem a público manifestar apoio à iniciativa de integrantes do Observatório Social de Mato Grosso contra o pagamento retroativo de gratificações, pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF, referentes a acúmulo de acervo processual, procedimental ou administrativo em razão do exercício de outras funções, a exemplo de atividades de Presidente, Vice-Presidente, Corregedor, Ouvidor, Regente da Escola de Contas Públicas, Procurador-Geral, Corregedor do Ministério Público de Contas, Ouvidor do Ministério Público de Contas e todas funções de representação. Saiba mais sobre a gratificação!
São autores da ação popular, que tramita na 8ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, ELDA MARIZA VALIM FIM, aposentada no cargo de Auditora Federal de Controle Externo-Área de Controle Externo do Tribunal de Contas da União - TCU e membro do Observatório Social de Mato Grosso, e FÁBIO HENRIQUE CARVALHO OLIVA, Jornalista Investigativo e Advogado. A autora, além de se destacar pelas incansáveis ações de combate à corrupção e defesa da probidade administrativa, é uma das sócias e colaboradoras dos debates promovidos pela AudTCU.
Nesta sexta-feira (27/12), a Justiça deu prazo de 48 horas para o TCDF apresentar explicações após Conselheiros aprovarem o pagamento retroativo a eles próprios e aos membros do Ministério Público de Contas. Segundo foi amplamente noticiado, os valores retroativos, de 2018 a 2022, superam R$ 5,8 milhões. A Procuradora de Contas Cláudia Fernanda Oliveira não recebeu o retroativo de acordo com a reportagem do DFTV.
A AudTCU parabeniza a iniciativa dos cidadãos que recorreram a um dos mais importantes remédios constitucionais previsto em 1988 para garantir o exercício da cidadania. Trata-se de instrumento que possibilita aos cidadãos a provocação do Poder Judiciário para anular ato lesivo ao patrimônio público e defender a moralidade administrativa pública.
EQUÍVOCOS DA DECISÃO DO TCDF QUANTO À SIMETRIA CONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO, AO MPU E AO TCU
Em 2023, o TCDF regulamentou a gratificação de acúmulo de acervo em razão do exercício de outras funções. Em nota, segundo a reportagem do DFTV, o TCDF alega simetria com o Poder Judiciário e o Ministério Público da União.
De fato, o art. 73 da Constituição Federal estabelece que o Tribunal de Contas da União - TCU possui quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, "exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96", que rege o Poder Judiciário. A Lei nº 13.093, de 2015, instituiu a gratificação por exercício cumulativo de jurisdição aos membros da Justiça Federal.
O valor da gratificação corresponde a 1/3 (um terço) do subsídio do Magistrado designado à substituição para cada 30 (trinta) dias de exercício de designação cumulativa e será pago pro rata tempore . A Lei também estabelece que a gratificação terá natureza remuneratória, não podendo o seu acréscimo ao subsídio mensal do Magistrado implicar valor superior ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Pelos dados divulgados na reportagem, o que está sendo praticado não corresponde ao preceito legal. É flagrante a elasticidade empregada no conceito de jurisdição adotado pelo TCDF para concessão do benefício e o reconhecimento do retroativo. O conceito de jurisdição não se confunde com expedientes administrativos de gestão de Escola de Contas, Ouvidoria, dentre outros da gestão do Tribunal. Ao misturar conceitos inconfundíveis, para justificar acumulação de atividades de naturezas distintas (jurisdicionais e administrativas), o TCDF afronta a simetria prevista no art. 73 da CF, no sentido de que os Tribunais devem "eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos" (art. 96, inciso I, alínea 'a').
De acordo com a decisão do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, proferida em 2020, a acumulação deve ocorrer no exercício da jurisdição em mais de um órgão jurisdicional, como nos casos de atuação simultânea em varas distintas, e por acervo processual, com o total de ações distribuídas e vinculadas ao Magistrado.
Não há dúvida de que os Tribunais de Contas têm os TRibunais do Poder Judiciário como espelho, mas no que couber. Fossem iguais, não haveria a expressão "no que couber" no art. 73 da Carta Política, que faz remissão ao art. 96 do mesmo Diploma, este definidor da organização e estabelece de forma expressa a segregação entre as funções administrativas e do exercício da jurisdição .
Diante da segregação de funções de índole constitucional, não é possível que Magistrados de Contas acumulem funções judicantes com funções administrativas para receber gratificação de acervo tal como prevista na Lei nº 13.093/2015, que se limita ao exercício da jurisdição em mais de um órgão jurisdicional, não administrativo. Gestão da Ouvidoria, de Escola de Contas, do Controle Interno dos Tribunais não são atividades que se enquadrem no conceito de órgãos jurisdicionais, não são atividades jurisdicionais, tampouco são consideradas atividades finalísticas para os fins do art. 73 c/c art. 96, I, 'a' da CF.
Outro vício a ser atacado diz respeito à natureza remuneratória da gratificação fixada em Lei, cuja prática possui implicações diretas e reflexas com comprometimento de regras e direitos sociais de densa relevância: 1) burla ao Teto Remuneratório; 2) burla aos limites de despesas com pessoal fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal; 3) burla fiscal, com o afastamento da incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF e da Contribuição Previdenciária; 4) violação ao pacto federativo, em razão da falta de incidência do IRRF, que pertence ao DF; 5) subavaliação da receita de impostos, o que subdimensiona os montantes mínimos constitucionais para as despesas de educação e saúde dos entes subnacionais; 6) redução da Receita Corrente Líquida do Distrito Federal, com afetação no limite de pessoal de todos os Poderes, limites de operação de crédito e da dívida pública.
Quanto à simetria prevista no art. 75 da CF, devem os Tribunais de Contas estaduais e municipais seguir o modelo de organização e funcionamento do TCU. No TCU, a gestão da Escola de Contas e da Ouvidoria não são atividades jurisdicionais, sendo exercida por qualquer servidor do quadro próprio de pessoal. Ademais, diferentemente do Poder Judiciário, o TCU é integrado de 9 Ministros e possui 4 vagas de Ministro-Substituto, um efetivo técnico que representa mais de 44% da composição do Plenário, constitucionalmente competente para exercer as atividades judicantes da jurisdição de contas (art. 73, § 4º), o que, por si só, afasta a ideia de geração de acervo nos Tribunais de Contas por acúmulo de função jurisdicional.
Na Corte de Contas, o único Ministro que exerce função típica da jurisdição de contas (relatoria de processos de controle externo) juntamente com a função de Corregedor é o Vice-Presidente, segundo o art. 69, § 2º da Lei nº 8.443/1992.
Além da previsão de substituição constitucional para Ministros e Conselheiros, enquanto no Poder Judiciário os servidores recebem "delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório" (art. 93, inciso XIV), recaindo sobre os Magistrados a responsabilidade integral sobre os atos praticados no exercício da jurisdição, na estrutura do TCU, os Auditores Federais de Controle Externo-Área de Controle Externo, cujo quadro próprio é constituído por 1.576 membros que corporificam o Órgão de Instrução, são responsáveis pela titularidade do exercício de atividades típicas de Estado essenciais no curso do processo de controle externo, atividades essas que decorrem diretamente da Constituição de 1988 (auditorias, inspeções e instruções processuais), cujos resultados constituem parte essencial da decisão proferida no exercício da jurisdição de contas (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.443/1992).
Deve-se observar que a Emenda Constitucional nº 135, de 20/12/2024, alterou o § 11 do art. 37 da Constituição, segundo o qual não serão computadas, para efeito de Teto Remuneratório, "as parcelas de caráter indenizatório expressamente previstas em lei ordinária, aprovada pelo Congresso Nacional, de caráter nacional, aplicada a todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos".
Não há lei nacional instituidora de gratificação de acervo decorrente da cumulatividade de atividades jurisdicionais com atividades dos órgãos responsáveis pela função administrativa do Tribunal, de modo que a prática adotada pelo TCDF carece de amparo legal e viola a simetria prevista nos arts. 73 e 75 da Constituição. Tampouco a Lei vigente confere caráter indenizatório à gratificação por acervo decorrente da cumulatividade de atividades judicantes em mais de um órgão jurisdicional.
Há, portanto, argumentos robustos para determinar a devolução dos pagamentos retroativos realizados indevidamente por falta de amparo legal e quebra de simetria com os órgãos que integram o ente central.
AÇÃO POPULAR SE LIMITA AO QUESTIONAMENTO DO PAGAMENTO RETROATIVO DE GRATIFICAÇÃO DE ACERVO PELO TCDF (2018-2022)
É oportuno observar que a hipótese ora em destaque é de aparência ainda mais desconcertante. O que os autores da ação popular discutem é o pagamento dos retroativos dessa vantagem de acervo, discutível pela própria conformação dos Tribunais de Contas, que têm como espelho o funcionamento do Poder Judiciário no que couber, não em tudo.
É que, não satisfeitos em receber gratificação de acumulação de acervo diante de tantos questionamentos jurídicos de densa relevância, os Conselheiros do TCDF inovaram e, apesar de alegarem simetria com o MPU (que não cabe), resolveram que teriam o referido direito desde a Lei editada em 2015 até a sua regulamentação, reconhecida a prescrição quinquenal, ou seja, de 2018 a 2022. Aqui, esbarraram em conceitos básicos:
1) não comprovaram que os órgãos simétricos receberam esses retroativos, fiando-se em outros órgãos estaduais, quando seus paradigmas são o MPU e o TJDFT;
2) deram à Lei supostamente criadora da tal gratificação uma natureza que não possui, já que não tem eficácia plena, mas estava condicionada à regulamentação, de sorte que, antes disso, não haveria que se falar em direito ao benefício;
3) negaram vigência à norma regulamentadora que fixou a entrada dos efeitos financeiros, para o exercício de 2023, violando a legalidade; e
4) a moralidade foi duramente atingida com a tramitação processual do caso com sérias suspeitas de regularidade, a exemplo dos seguintes fatos: i) apesar de o requerimento do benefício haver sido formulado pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON em março de 2024, o processo a esse respeito só teria sido autuado no dia 5/12, quando sucessivos atos foram praticados diariamente até culminar com o Voto do Relator no dia 10/12, o que quer dizer que toda a tramitação dos autos se resumiu a apenas 3 dias úteis; ii) o assunto foi levado à votação na última sessão plenária, dia 11/12, a dois dias do recesso; iii) toda a discussão e votação dessa matéria duraram 30 segundos conforme a impressa noticiou, não tendo sido sequer lido o relatório, o que impossibilitava aos presentes ou àqueles que assistissem a sessão gravada o inteiro teor e domínio do que estava sendo votado e seu alcance.
E, como se não bastasse, não se encontrou a publicação da decisão incontinente no Diário Oficial do Distrito Federal. Por tudo isso, esperamos que a Justiça do Distrito Federal reconduza a questão aos limites da lei e da moralidade administrativas, já que o que pedem os autores populares é nada mais nada menos do que o respeito básico às normas que fundamentam um Estado Democrático de Direito.
CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES
A iniciativa dos cidadãos expõe, por outro lado, a omissão de instituições públicas que têm o dever constitucional de combater atos lesivos ao patrimônio público e atentatórios à moralidade administrativa.
A impunidade e a leniência, embora não sejam fenômenos sociais exclusivos do Brasil, aqui encontram ambiente fértil para sua proliferação e permanência. Com efeito, tem-se um crescente descrédito nas instituições dotadas da missão constitucional de proteger o patrimônio público e zelar pela probidade administrativa.
Além da correção do caso concreto questionado no âmbito da ação popular, a regulamentação do Teto Remuneratório pelo Congresso Nacional, especialmente no que tange ao conceito e regimes tributário e fiscal de despesas indenizatórias e os meios efetivos para o seu monitoramento permanente pelos órgãos de controle e pelos cidadãos, é medida urgente não apenas para preservar os cofres públicos e garantir o equilíbrio fiscal, mas, sobretudo, para assegurar a proporcionalidade e conferir racionalidade aos componentes do sistema remuneratório de que trata o art. 39, § 1º da Constituição, pois disso depende a credibilidade das instituições de controle, que têm sido permeáveis a iniciativas administrativas que concedem benefícios sem observar a estrita reserva legal.
Para além da ação popular - que só discute o ato lesivo decorrente do pagamento retroativo dessa gratificação - seria oportuno que a questão envolvendo a constitucionalidade da própria previsão dessas vantagens - cujos fatos geradores extrapolam, e muito, a previsão legal -, fosse objeto de ADI pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, ou de representação às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a Partidos Políticos e também ao Procurador-Geral da República para que este possa apreciar a matéria, não como titular da gestão administrativa do Ministério Público da União, mas na condição de um dos principais agentes legitimados para os fins previstos no art. 103, inciso VI e no art. 129, incisos II e VI da Constituição.
Fonte: Comunicação AudTCU - Atualizado em 29/12/2024 | 10h40
